再论【翻墙】

2021年11月14日，国家网信办发布《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。该条例对目前涉【翻墙软件】相关行为作出了明确回应。其第41条规定：

1. 国家建立数据跨境安全网关，对来源于中华人民共和国境外、法律和行政法规禁止发布或者传输的信息予以阻断传播。
2. 任何个人和组织不得提供用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等，
不得为穿透、绕过数据跨境安全网关提供互联网接入、服务器托管、技术支持、传播推广、支付结算、应用下载等服务。
3. 境内用户访问境内网络的，其流量不得被路由至境外。

笔者认为，该条例的发布将对有关“翻墙软件”行为的定性和处理产生以下五个方面的重要影响：
一、该条例赋予了国家防火墙（GFW）明确的法律地位
    该条例将之前一直没有公开确认的国家防火墙首次在法律上进行了明确，并且将其合法化、公开化，其影响重大。
    这也意味着，之后对有关“翻墙软件”类案件的处理有了明确的法律依据。
二、该条例主要禁止的是为他人提供“翻墙”软件和服务的行为
    该条例明确禁止任何个人和组织不得提供“翻墙软件”，也不得为“翻墙”提供各种帮助服务。
    由此可以看出，为“翻墙”提供各种软件和服务的行为在法律上将明确为违法。
    这也意味着，只要为他人提供“翻墙”软件和服务都属于违法甚至犯罪行为（第66条），即使是免费提供。
三、该条例明确了使用“翻墙软件”的行为不属于违法犯罪
    由此可以看出，法律并不禁止使用“翻墙软件”的行为。
    这也意味着，依据“法无禁止即可为”的基本原则，个人和组织仅仅实施“翻墙”行为并不违法。
    该条例的规定体现了国家打击“翻墙”行为的基本思路，符合处理“翻墙”问题的客观现状。
    因仅仅实施“翻墙”访问境外网络的行为并没有明显的社会危害性，事实上很多是正当需求，在法律上没有充足的理由进行禁止。
    为保护网络数据的安全和管理秩序，打击“翻墙”软件和服务的提供者已基本能达到规制的目的和效果。
四、该条例的发布表明对目前涉“翻墙软件”类行为不应该作为违法犯罪处理
    事实上，从客观层面而言，使用“翻墙”软件进行“翻墙”联网并不属于建立、使用非法信道的行为。
    由此，基本可以明确，对目前使用“翻墙”软件的行为人都不应该作为行政违法进行处理。
    由于“翻墙软件”并不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具”，“翻墙”服务也不属于可以合法经营的电信业务，
        提供“翻墙”软件和服务的行为人也基本没有经行政机关责令改正后拒不改正的行为，这三个罪在司法实践的适用中都出现了困境。
    可以明确的是，《条例》第41条对提供“翻墙”软件和为“翻墙”提供服务的行为作出的禁止性规定，是在法律中第一次针对这类行为作出的专门性规定。
    这也意味着，目前的相关法律和刑法并没有将提供“翻墙”软件和服务的行为规定为犯罪行为。
    由此，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原则，对目前提供“翻墙”软件和服务的行为不应该作为犯罪处理，否则就是不教而诛。
五、该条例将促进刑法对提供“翻墙软件”行为的立法规制
    可以预见，在不久的将来，在刑事立法或司法解释中将为他人提供“翻墙”软件和服务、情节严重的行为规定为犯罪行为，以填补打击这类犯罪行为的刑事立法漏洞。